靖国参拝は合憲か?違憲か?  (2005.12.29)

Doraemon様から憲法第20条第1項と第3項についてお便りを頂きました。
小泉首相の靖国参拝賛成
憲法20条第3項の解釈について、ご意見拝借。
国及びその機関に首相個人も含まれると解釈しますと、第1項と第3項の間に明らかな矛盾点が発生し、首相個人の基本的人権を制約する事になります。基本的人権の侵害は憲法の下で平等とする大原則を否定する事になり、国及びその期間の中に首相個人を含ませる事は「妥当性を欠いた解釈」と考えています。
私は単に第1項は個人の宗教の自由に対しての「保障」、第3項目は国家機関(団体)による宗教の強制の「規制」と考えて、小泉首相の参拝に関しては第1項により宗教の自由が保障されているとの立場を支持しています。
国及びその機関とは国家機関(団体)をさすものであり、たとえ首相であっても個人を国及びその機関の中に含めると解釈すると、第1項との間に矛盾を生じ、首相の基本的人権の制限に繋がります。故に国及び機関のなかには個人は該当せず団体のみと解釈するのが憲法作成時の考えであったと思います。 
首相の靖国参拝反対してる人の中に20条3項を盾にとる人が多いですが、それはおかしいだろうと感じています。

ドラえもん様、お便りありがとうございます。
私はおばQを名乗っておりますので、あなた様と私の産みの親が同じで兄弟ではないかと親近感を抱きます。
正直申し上げまして、憲法なんて大変難しそうでありまして、素人の私が何事かを申し上げることは僭越というものでしょう。
しかしながら憲法の解釈については専門家でも意見百出、まったく180度異なる見解もめずらしくなく、言い換えると誰が何を語ってもよいのかもしれません。
というわけで、ドラえもん様のご質問に応えるなどということは私にはできません。しかし、考え方についていくつかのご提案をさせていただきたいと考えます。
もちろんどの考え方、アプローチであってもでてくる結論は分岐します。あるいは出したい結論を出せると言ってもいいのかもしれません。
まあ、年末年始の連休をごろごろ横になって頭を使うという行為も老化を防ぐにはいいかもしれません。

思いつくままに、考え方、見方を羅列します。
実を言いまして出張の飛行機の中で1時間ばかり考えただけですから、まじめに考えるとこの十倍や二十倍の切り口や方法があるでしょう。
我が愛しき日本国憲法を読み返しますと、読み返すたびにおかしな点が目に付き、単にひとつの矛盾ではすまず、日本国憲法全体が非論理的、矛盾だらけ、破綻した推理小説ではないかという感じです。

まあ前置きばかりではいけません。では、
  1. 憲法作成時の意図
    ドラえもん様の最後の文章、「憲法作成時の考えであった」という事実は私は存じ上げません。またそうであったとしてもいったん文章となったからには「当初の意図」は意味を持たないと考えます。文章に織り込めなかったのは作文した人の能力不足であり、また裁判において文章でなく意図によって判断されたのでは法治主義が泣きます。
    私の住むISOの世界では「文章がすべて」です。
    ということで、策定時の意図とか趣旨という観点からのアプローチはここでは対象外とします。

  2. 日本国憲法第20条第1項と第3項が矛盾しているのではないか?
    それだけでしょうか?
    そればかりではなく第1項前段と第2項は重複してムダだとも思えます。
    space.gif第1項 信教の自由は、何人に対してもこれを保障する。
    space.gif第2項 何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを強制されない。

    詭弁論理学という本に次のようなたとえがあります。
    この枠の中に書いてあることは、ウソです。

    この枠の中に書いてあることは、本当です。
    だれでも前の文章はおかしいと思いますが、後者も論理的には意味をなしません。

    問1 憲法20条に第2項が必要であることを100字以内で説明せよ 

    名前をどうぞ

    メールアドレスをどうぞ
     記載しなくてもOKです。
    一言で言えば

    あなたのお考えを100字以内でね 



  3. 第1項の「何人」には国及びその機関は入るのか否かという疑問
    「何人」といっても自然人であるとか、すべての人を意味するのではありません。実はそこが日本国憲法のハチャメチャなところなのですが、「何人」は使われるところによってその意味、範疇が異なるのです。
    そして第20条第1項において「何人」がどこまでを含むのかは定かではありません。
    「何人」という語はこの憲法で18箇所で使われており、英語原文では5種類あるのです。 参考資料
    それはall、no person、every person、all persons、any persons です。
    No person、every person、all persons、any persons は個々人をとらえた場合と自然人全体をとらえた場合の違い、並びに肯定と否定の構文によっての違いであると思えば同じと見てよいでしょう。
    しかし「all」だけは他の対象範囲と異なると思えます。そして実は「all」を使っているのは唯一、第20条第1項なのです・・・
    第20条第1項の原文は「all」ですから、自然人に限らず法人・団体も含むすべてであると読めます。
    そして第20条第1項の後段の主語は「いかなる宗教団体」です。前段と後段は意味的にはつながっていると考えますと、前段を正しく訳せば・・・正しいかどうかは多いに怪しいと申し上げておきます。 
    「信教の自由は、何人にもそしてすべての団体に対してもこれを保障する。」
    ではないかと愚考します。
    「すべての宗教団体」でなく「すべての団体」であるわけは説明不要ですよね
    そうしますと第1項はすべての団体・・それには国家機関も含まれますから・・首相個人が参拝するだけでなく、国家機関が宗教行為をすることも認められているような気がしてきました。
    おっと、思考実験ですから私の推論が間違っている可能性も極めて大です。
    そして間違っていないとするならば、それこそこの憲法の文章が間違っている証左でございましょう。

  4. 第1項の権利と第3項の禁止は同等なのか?
     同等であれば矛盾だが一方が優先する可能性はないのか?

    第20条第1項 Freedom of religion is guaranteed to all.
    普通、freedomとlibertyの二つの言葉は同じく自由と訳されていますが、実はfreedomは権利や行動について自由であることで、libertyは拘束から逃れることを意味し、二つの言葉の意味する範囲というか概念は大きく異なるそうです。
    数学的に示しますと freedom>>liberty で、第1項の自由は第3項の拘束を優越すると考えられます。
    現実に多くの法律を読むと(私は環境関係しか読んでませんが)法律というのは重要なことを最初に書いてます。同じ条文に複数の文章があれば、必ず後の文章には「但し」とか「又」で始まり、前の文章を補足する位置づけになります。(その意味で第20条第1項の二番目の文章は接続詞がなく例外的です)
    第1項と第3項を比べれば、間違いなく第1項が上位概念で第3項は断り書きに思えます。
    では?と考えますと、第1項と第3項が矛盾する場合は前項が優先すると考えても良いのではないかという理屈は十分あります。
    十分でないと主張してもかまいませんが・・・
    法律で矛盾する場合、上位法の優先、個別法の優先、後法優位が三原則だそうですが、この場合はどうなんでありましょう?

  5. 首相靖国参拝批判は第20条第2項に違反する憲法違反ではないのか?
    第2項では「何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを強制されない。」と定めています。これは言い換えると「何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加しないことを強制されない。」あるいは「何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを妨げられない。」と数学的に等値ですから「靖国参拝するな」ということは明らかな憲法違反です。
    yasu1.jpg 「首相の靖国参拝が違憲だ!」といわれたとき、参拝支持側が第1項を持ち出して批判者を裁判に訴えることはできそうありませんが、第2項によって「宗教上の行為をしないよう強制されたことは憲法違反である」と訴えることは論理的です。
    そのとき、参拝反対論者は言論の自由を盾にするのか?第1項から第3項までの法的解釈の真っ向勝負とするのか?興味あるところです。
    実際にこのような訴訟を起こせば、憲法判断において第1項と第3項の優劣だけでなく、第1項・第2項・第3項の齟齬が議論となり、二つの項で書いているという多数決により参拝合憲となるかもしれません。
    そうしますと、前に述べた第2項不要論は主張しない方がよさそうです。 

    ってください!
    己が宗教的活動をするかしないかは誰にも実質的被害を与えませんが、他人の宗教的行為を妨げるのは人権問題です。
    これは違憲合憲という法律の解釈問題ではすみません。
    靖国参拝反対論者はどうしたらよいのでしょうか?

  6. 第1項で保証するのは「行動ではなく思念である」のか?
    第1項では人間が考える自由を認めているのであって、第3項は具体的行為を禁じているという論を見たことがあります。
    人間の心の中を読むことは現在できません。ポリグラフ(嘘発見器)というのは体の反応をみるのであって、考えそのものを読み取るわけではありません。
    そしてまさか白昼夢を見る権利を認めるなんて憲法に書くはずがありません。
    ならば、第1項で保証する「信教の自由」とは「心の中で信じること」ではなく「信じたことを行動する」ことの保証であるはずです。
    江戸時代のキリシタンが信者であることを白状したのは、「心の中で信じること」を禁止されたわけではなく、「信心を発言することと心を偽って発言すること」の価値を比較して命の危険より正直であることに重きを置いたということでしょう。
    現代の憲法としてみるならば、第1項で保証しているのは、形のないものではなく、実質のあるものでなければ意味がありません。
    ここからでてくるのはやはり第1項と第3項の矛盾となりそうです。

  7. 宗教的活動とは何か? 参拝は宗教的活動になるのか?
    第3項の宗教的活動とはなんであろうか?
    以前宗教的行為と宗教的活動は程度の差があるのではないか?という論理の遊びをしたことがありますが、はたしてどうなのでしょうか?

    最近、戦没者慰霊の無宗教施設を作ろうという運動(?)があります。
    これって、論理的なのでしょうか?
    宗教っていったいなんでしょうか?
      大辞林によりますと・・
    1. 神仏などを信じて安らぎを得ようとする心のはたらき。また、神仏の教え。
    2. 経験的・合理的に理解し制御することのできないような現象や存在に対し、積極的な意味と価値を与えようとする信念・行動・制度の体系。
    亡くなった方を弔うという行為は、すなわち宗教的行為ではないのでしょうか?
    宗教ではなく、故人を弔うということが論理的なのでしょうか?
    無宗教施設とは論理的にありえるのか?それは既存の宗教でない「無宗教という新しい宗教」ということに過ぎないのではないでしょうか?

    ここで新しい論点が出てきます。
    靖国神社は非政府組織です。NGOです。ところが新しく無(?)宗教の戦没者慰霊施設を国費で作ればそれこそ第20条第3項に反することになります。

  8. 国及びその機関の「機関」とはいったい何か?
    ふつう機関といった場合、行政庁といいまして首相とか大臣とか知事とか権限者を指すのですが・・・ちょっとまってください。
    行政機関といったとき、そればかりではないのです。
    諮問機関(審議会など)、参与機関(地方議会など)、監査機関(会計検査院など)、補助機関(次官、局長)、そして執行機関というのがあります。困ったことに「その機関」には例外規定がありません。すべての機関が該当すると解釈するしかなさそうです。

    ここで新たな問題に気がつきました。
    補助機関には行政庁の職員も含まれます。
    そして更に執行機関には警察官、税務署員、消防職員、自衛官、海上保安官などなどが含まれるのです。
    憲法では国及びその(複数の)機関(The State and its organs)と言っておりますので、国家公務員を含み、地方公務員を含まないのでしょうか?
    とりあえず国家公務員だけとしましょう。その場合でも、いろいろなことが考えられます。
    国家公務員が「首相は靖国参拝をするな」と叫ぶことは第2項と第3項に反する可能性が大です。これは「国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。」に反する「特定の宗教に反対する宗教的活動に該当する」と判断されるかもしれません。
    そのとき反対運動は「公的ではなく私的な行為」であるという理屈であれば、首相参拝も「公的ではなくて私的」であるといえるでしょう。いや内閣総理大臣と記帳するのが公的なのだというならば「●●なんて旗を掲げて反対することは許されませんよね、
    そればかりではありません。海上自衛隊の友人から、防衛大学生は横須賀の防大から靖国まで歩いていくのが訓練と聞きました。そうしますとこれは毎年たくさんの防大生が参拝しますので、首相ひとり参拝するよりも違憲の度合いが大きそうです。
    どうしましょうか?

    いえもっと大きな問題に気付きました。
    「State」とは国なのでしょうか?実はこれは日本国を意味するのではないのです。
    私は英語が得意でないので辞書を引きました。
    a politically organized body of people under a single government
    統合された政府の下に統治されている集まり
    the territory occupied by one of the constituent administrative districts of a nation
    国家の構成する行政組織によって治められている領域
    the territory occupied by a nation
    国家によって治められている地域
    the federal department in the UnitedStates that sets and maintains foreign policies
    外交政策を同じくする合衆国の州
    どうみても地方自治体を除くとか地方公務員を除くとは読めません。なにしろ作文したのがマッカーサーとその子分ですから、当然stateとはアメリカの意味するところの国を構成するものという認識であったろうと思います。
    オットそんな論理は第一番目に私が否定したことでした。
    stateについて
    もしstateが国のみを意味するとすると、第1項後段の
    いかなる宗教団体も、から特権を受け、又は政治上の権力を行使してはならない。
    No religious organization shall receive any privileges from the State, nor exercise any political authority.
    は中央政府のみの意味に解さざるを得ず、地方自治体やその諸機関(知事、首長その他)はこれに拘束されないことになる。
    靖国参拝違憲論者は、それでは困るでしょう?
    odoroki.jpg えっと、つまり国及びその機関には地方公務員も含まれると判断せざるを得ません。ということは地方公務員であらせられる教職員、市役所職員などは靖国参拝することと同じく、靖国参拝反対運動をすることは憲法違反の恐れがあることになります。
    困りました。
    それとも大学入試のように足切りといって一定点数で該当、非該当を決めるのでしょうか?

  9. 憲法第20条は間違いが多くて論じるに足らないのではないか?
    ドラえもん様、この条文に限らずマッカーサー憲法全体がまったく非論理的であって、議論するまでもないという可能性も大なのです。
    私はこの駄文の連なりを日本国憲法などと呼びたくありません。作文した将軍の名前をつけてマッカーサー憲法と呼びたい。
    どの条文をとっても、いかようにでも解釈できるという事実を持って、この憲法に価値がないという結論もありでしょう。 私たちが日常読み書きしているビジネス文書において、会議が明日なのかあさってなのかわからないような文章、前半と後半が矛盾するような契約書では、この世の中で通用するはずがありません。
    矛盾していなくても、何度も読み返してやっとわかるような文章でもだめなのです。
    若い人ならば「君!文章の書き方の本を買ってきて勉強しなさい」といわれます。30歳過ぎならば首になるのがオチです。
    ほとんどの法律は非常にいいまわしがこっていますが、それは異なった解釈がされないためです。

本日の結論

結論というものはありません。
今時点、日本中で法律学者、国会議員、一般市民、プロ市民、そしてドラえもん様とかおばQまで人間でないものまで言いたい放題、議論の最中でございます。
まあ、憲法の読み方も真正面からだけでなく、斜めとか後とかいろいろな角度から見ますとまた面白ろうございます。
個人的には、最終的にこの憲法は修理が聞かないから廃車にしようという結論になりそうな気がいたします。
もっとも靖国参拝は違憲であると語っている人々の過半は中国崇拝主義者のようですから、論理があって議論があるのではなく、下心があって主張があるのに過ぎないような気がします。
憲法とは案外このようないいかげんなものでよく、国民は常識を持ってふるまうべきなのかもしれません。





ドラえもん様からお便りを頂きました(05.12.29)
日本人よの佐為様へ
お返事ありがとう御座いました。
私も法律については全くの素人です。
サッカーのアジアカップ大会以来、中国事情を注目する様になりました。
20条3項を盾に靖国反対をする人を論破したい意思を持っております。
伺ったご意見通り、下心次第で法律の解釈は動く訳ですね。

小泉靖国参拝反対の人の信念が純粋であれば、小泉がイギリス国教会にお祈りしても反対行動に入りるべきですが、正面から反対と言う人は全くいないでしょう。おかしいですよね。憲法は下心で変化するものと観念しました。
ノンセクト Doraemonより。


ドラえもん様
 憲法は下心で変化するものと観念しました。
観念しないで欲しいのです。
私は一サラリーマン、それにリストラ経験者です。
毎日を単に過ごすだけではいけません。
この日本を少しでも良くしよう、自分にできることはなにか?
そう考えて行動することが日本人としての義務ではないかと考えております。
とはいってもなかなか行動も限られており、また効果など見えないのですが・・・
ご協力願います。


Gくん様からお便りを頂きました(06.02.13)
首相の靖国参拝問題
はじめまして!
憲法に関するホームページ、各条文にまで踏み込んで論考を加えているものは、おっしゃりますとおり貴重ですね!
佐為様の憲法に関する論考、特に「文理解釈」を中心とした態度、敬服いたします。靖国参拝問題(4回)は、参考になりました。特に05.12.29の「再考」は、考えさせられました。さて、その「再考」ですが興味深く拝見させてもらいました。
偶然にも佐為様と同じ形式(書き方)で、この問題を論じたプログがありました。「北海道に住む国家公務員日記」氏の「靖国参拝問題と公人の宗教行為」です。この論考もすごいです。個人的感想を申し上げれば、佐為様のものとネット上では、双璧だと思います。ご参照下さい。
前掲プログ、佐為様のものと形式(書き方)は同じですが、「切り口」は違いますね!そこがまた面白いです。
そしてまた、是非ご見解を発表してください。期待しております。
後、「推薦する本」のコーナーも参考になります。いくつか読みました。これからも色々な書籍、ご紹介下さい。これも期待しております。

前述、首相の靖国参拝「再考」の件について、
ドラえもん様が、憲法20条3項と1項が矛盾しているのではないか?との、お便りがありました。そして氏も、一定の結論を提示しています。
それについて、この前掲「北海道に住む国家公務員」氏の論考は、その具体的な解釈を示したものように、私には思えます。
ドラえもん様の提示した結論ないし問題点について、うまく解釈している人がいるものだなぁと思いました。

Gくん様、お便りありがとうございます。
ご案内いただきました、「北海道に住む国家公務員日記」を拝見いたしました。
ご冗談を!
私と全然違うじゃありませんか。公務員さん、私と比較されたら怒りますよ。
私はしがない学のない市井の老人で、向こう様は法律の専門家のようです。
ただ、私は無学な者が文章を読んでおかしいなあ?と感じたらやはりどこか矛盾があるのではないかと思っております。
また、憲法論議は日本国憲法の日本文をとらえて議論していますが、法哲学なんて最終兵器を持ち出すまでもなく、英文はどうだったの?とチェックしてみると面白いことが多いです。
日本人同士、口角泡を飛ばして議論していたことが全然意味が違っていたりしますから・・
またのお便りをお待ちしております。



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